Por: Gabriel Bustamante
Asesor jurídico político Corporación Viva la Ciudadanía
Los acumulados proyectos de ley de restitución de tierras, 085 de 2010, y de víctimas, 107 de 2010, radicados y aprobados en la Cámara de Representantes, significan un considerable avance legal en el reconocimiento de las víctimas del conflicto armado en Colombia y en la voluntad política de protegerlas, repararlas y atenderlas humanitariamente por parte del Estado colombiano y de la sociedad en su conjunto.Conscientes de lo anterior, las organizaciones y pueblos indígenas, convocadas alrededor de la Mesa de Concertación Indígena, acordaron con el Gobierno una salida jurídica y políticamente correcta para salvar el obstáculo de la ausencia de consulta previa; obstáculo contradictorio ya que, de conformidad con la convención 169 de la OIT, los Estados deben consultar las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar a dichos pueblos, donde la debida información y la concertación con sus autoridades tradicionales deben surtirse antes de la presentación del proyecto legislativo, so pena de generar un vicio insubsanable. De esta forma la ausencia de consulta generaría un vicio de inconstitucionalidad que podría terminar con el hundimiento del proyecto para las víctimas en la Corte Constitucional que, en recientes sentencias, a tutelado radicalmente este mecanismo como parte integral de la protección de la identidad y existencia cultural, étnica y material de estas comunidades, perjudicando de esta manera y de forma absurda a las mismas minorías étnicas que son proporcionalmente quienes más víctimas aportan al conflicto.
Por otro lado, dada la importancia trascendental del proyecto para el país y la comunidad internacional, y de estar enmarcado en las medidas administrativas y legislativas que deberían presentarse para el cumplimiento de la sentencia T-025 de 2004 y sus diferentes autos, se especulaba que la Corte podría generar una jurisprudencia donde modulara la posición frente a la Consulta Previa y favoreciera la ley de víctimas, causando un retroceso y un antecedente negativo a éste derecho fundamental de las minorías. Más, cuando la consulta de proyectos de ley es una novedad introducida por un cambio jurisprudencial del Tribunal Constitucional, y de cómo resulten estas primeras experiencias, dependerá la suerte de la consulta misma, que entra a un periodo de prueba en medio de su tardía reglamentación en el Congreso de la República.
Además, tuvieron en cuenta los pueblos indígenas que, dado los poderosos intereses que tocan varios artículos de la ley -especialmente los relacionados con la restitución de tierras- el proyecto tiene enemigos y opositores muy poderosos, empezando por el propio ex presidente Uribe, los ganaderos, los palmicultores, los mineros y hasta los grupos armados que aún operan y usufructúan territorios en las regiones, y por esto, no sería consecuente ni conveniente que fuera de los pueblos indígenas y afro-colombianos, principales víctimas del conflicto y la usurpación, de quienes viniera el motivo para hundir el proyecto. Más, cuando la reciente jurisprudencia de la Corte apenas está decantando los alcances de la Consulta Previa para proyectos de ley y cualquier paso en falso en este sentido puede originar roces y disputas al frente de la opinión pública, la comunidad política y al interior del mismo Tribunal Constitucional.
Respecto a los pueblos afrocolombianos susceptibles de Consulta Previa, cabe destacar que no entraron en la dinámica de discusión de la ley de víctimas como lo hicieron los pueblos indígenas, ya que, no existe una mesa de concertación afro, sus liderazgos están pasando por una crisis profunda y para completar su desacierto político el Consejo de Estado dejó sin piso jurídico las Consultivas de Alto Nivel, dejando claro que no son representativas de las organizaciones negras que son llamadas a ejercer como autoridades de estos pueblos: los consejo comunitarios.
La jurisprudencia constitucional en materia de Consulta Previa
Desde 1992 la Corte Constitucional comenzó la defensa judicial de los derechos y principios de protección, participación y la integridad étnica y cultural de los grupos étnicos en Colombia. De esta forma, la Corte tuteló el derecho de una minoría indígena frente al interés general en la sentencia T-428 de 1992, el Alto Tribunal resguardó los derechos étnicos frente a la realización de proyectos en territorios indígenas, a la vez que reconoció judicialmente la Consulta Previa estipulada en el convenio 169 de la OIT (aprobado por la ley 21 de 1991).
Posteriormente la sentencia T-380 de 1993 abrió el camino para el reconocimiento expreso de la protección especial que deben gozar los pueblos indígenas y la tutela de sus derechos como colectivo diferenciado.
En la sentencia SU-383 de 2003, que ordenó la realización de las consultas previas a los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía frente a la política de fumigación de cultivos ilícitos, se avanzó en la conceptualización y metodología de la Consulta, así como en la protección especial que esta debería tener.
Cabe destacar, que en múltiples pronunciamientos la Corte ha determinado que la Consulta Previa es un derecho fundamental, individual y colectivo, y por lo tanto susceptible de ser reclamado por vía de la acción de tutela. Derecho que faculta a los pueblos tradicionales a participar real y efectivamente en las medidas administrativas o legislativas que los afecten directamente y se lo considera esencial para la preservación de la identidad cultural y étnica y en últimas como un instrumento de preservación de los pueblos mismos.
Y recientemente se avanzó en la Consulta Previa frente a proyectos de ley con la sentencia C-175 de 2009, que declaró inexequible la ley 1152 de 2007 o Estatuto de Desarrollo Rural; o la sentencia C-030 de 2008 por la que se declaró inexequible la ley forestal; o la C-461 de 2008 que declaró la exequibilidad condicionada de la ley 1151 de 2007 (Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010) y ordenó suspender la ejecución de todo proyecto, programa o presupuesto del Plan de Desarrollo, que pudieran llegar a afectar a comunidades indígenas o afro-colombianas, hasta tanto no se hubiera realizado integral y completamente la consulta previa específica. Y la última sentencia que declaró inexequible el código de minas (ley 1382 de 2010), que habla, en materia de explotación de recursos naturales y proyectos, de consentimiento previo, y ordena además al Congreso, reglamentar cuanto antes los procedimientos a seguir en materia de Consulta Previa.
El otorgamiento de facultades al Presidente como salida jurídica al conflicto de ausencia de Consulta Previa
Las opciones analizadas dentro de la Mesa de Concertación para superar el hecho de no haberse realizado la Consulta Previa fueron:
•Que se expida una ley general y posteriormente que se realice su reglamentación sobre los temas relacionados con los grupos étnicos.
•Que se retire el proyecto presentado por el Gobierno para ser consultado y que posteriormente se vuelva a presentar incluyendo los temas relacionados con los pueblos indígenas y comunidades negras.
•Una nueva ley que se discuta en el Congreso de manera simultánea la cual deberá ser previamente consultada para que se acumulen.
•Y la expedición de la Ley de Víctimas incluyendo un parágrafo transitorio que le de facultades al Presidente para que en un plazo de seis meses emita un decreto ley que incorpore el tema de reparación y restitución de tierras para las víctimas de los grupos étnicos.
Después de un profundo análisis se realizaron los siguientes planteamientos:
1. Que se expida una ley general y posteriormente que se realice su reglamentación sobre los temas relacionados con los grupos étnicos.
No es posible porque no se incluyó desde un primer momento a los pueblos indígenas y comunidades afro descendientes. Tampoco se hizo Consulta Previa lo cual viciaría el proceso. Hacer una reglamentación posterior significaría un tiempo más prolongado para que se realice la Consulta Previa a dicha reglamentación y para que se pueda dar inicio a la aplicación de la ley.
No se daría una discusión integral del proyecto para asumir el tema de los grupos étnicos. Se corre el riesgo que después de expedida la ley se demore más de lo esperado su reglamentación y los pueblos indígenas y comunidades negras no puedan gozar de los beneficios de la norma.
2. Que se retire el proyecto presentado por el Gobierno para ser consultado y posteriormente se vuelva a presentar incluyendo los temas relacionados con los pueblos indígenas y comunidades negras. Esto implicaría que el tiempo para realizar la consulta y la presentación y discusión de un nuevo proyecto aumentaría significativamente. Lo cual representaría un enorme riesgo por la coyuntura política, dados los cambios políticos que se darán el próximo año por las elecciones y la posible fractura de la actual unidad nacional.
Además, no es posible estratégicamente por el costo político que esta situación acarrearía a las comunidades con las otras víctimas que se encuentran en espera de la expedición de la norma. Y que no es posible realizar una consulta previa antes de culminar el presente año.
3. Una nueva ley que se discuta en el Congreso de manera simultánea previamente consultada para que se acumulen
Se consideró un riesgo porque existen congresistas cuyas actitudes han demostrado que no son amigos o no están a favor de los derechos de los pueblos. Además, no es posible porque la acumulación solo es viable si no ha sido aún presentado el informe respectivo y este ya se había hecho en el caso de la Ley de Víctimas.
Por este motivo, la incorporación, dentro del proyecto de Ley de Víctimas, de un artículo transitorio, que le otorgue facultades extraordinarias al Presidente de la República, para que, en conjunto con una Comisión Especial, de la cual hagan parte representantes indígenas y afro-colombianos, se elaboren los decretos con fuerza de ley que incorporen la reparación y restitución de las víctimas pertenecientes a los grupos étnicos, fue la mejor salida jurídica, ya que genera que los proyectos de decretos-ley respondan al carácter diferencial, que tanto ha reclamado la Corte Constitucional frente a estos pueblos, y que, además, si sean susceptibles de consulta previa, dado el tiempo y el mecanismo adoptado para su expedición.
Qué sigue en el proceso
El trámite de la ley de víctimas está corriendo paralelamente a la aprobación de las facultades extraordinarias para la elaboración de los decretos-ley, por lo que es urgente la iniciación del proceso de consulta previa, ya que, una vez aprobada la ley de víctimas y de restitución el respectivo artículo transitorio de otorgamiento de funciones extraordinarias al Presidente de la República entrará en vigencia y deberá surtirse la consulta antes de su presentación por parte del gobierno, que tiene 6 meses de plazo para sancionarla.
El artículo en mención es el siguiente:
ARTICULO 182. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Nacional, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de 6 meses contados a partir de la expedición de la presente ley, para expedir por medio de decretos con fuerza de ley, la regulación de los derechos y garantías de las víctimas pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en lo relativo a:
•Generar el marco legal de la política pública de atención, reparación integral y de restitución de tierras de las víctimas pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas, ROM, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras de conformidad con la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, las leyes, la jurisprudencia, los principios internacionales a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición.
•En la elaboración de las normas con fuerza de ley que desarrollen la política pública diferencial para las víctimas pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas, ROM, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, el Gobierno Nacional consultará a los pueblos étnicos a través de las autoridades y organizaciones representativas bajo los parámetros de la jurisprudencia constitucional, la ley y el derecho propio, con el fin de dar cabal cumplimiento al derecho fundamental de la consulta previa. La metodología de la consulta previa para la elaboración de las normas con fuerza de ley que desarrollen la política pública diferencial para las víctimas pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas, ROM, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, será concertada entre el gobierno nacional y los pueblos étnicos a través de las autoridades y organizaciones representativas.
PARÁGRAFO PRIMERO. Hasta la aprobación de las normas con fuerza de ley que desarrollen la política pública diferencial para las víctimas pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, las normas que puedan afectar a estas comunidades quedarán condicionadas a la realización de la consulta previa de todo proyecto, programa o presupuesto que pueda llegar a afectarlas.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República en el presente artículo para desarrollar la política pública diferencial para la atención, reparación integral y restitución de tierras a las víctimas pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas, ROM, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, serán ejercidas con el fin de respetar la cultura y existencia material de estos pueblos tradicionales, así, como para incluir diferencialmente sus derechos en tanto a víctimas de violaciones graves y manifiestas de Normas Internacionales de Derechos Humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario.
PARÁGRAFO TERCERO. Las facultades conferidas al Presidente de la Republica comprenderán en el mismo término la de modificar la estructura orgánica de la defensoría del pueblo creando, suprimiendo o fusionando cargos, con el fin de garantizar el cumplimiento y desarrollo de las funciones y competencias asignadas a la institución en esta ley.
Por último cabe anotar que de este proceso extraordinario de consulta depende gran parte del desarrollo legal y la futura jurisprudencia de la Corte, ya que, el haber conseguido que el marco legal de la atención, reparación y restitución de tierras de los pueblos indígenas y afros se adelante en un proceso de concertación con los pueblos y con un responsable político como el Presidente de la República, genera enormes ventajas y beneficios para las comunidades étnicas, pero a la vez una gran responsabilidad política de la cual depende el futuro, no sólo del proceso de reivindicación de las víctimas de pueblos tradicionales, sino también de su principal mecanismo de participación y derecho fundamental colectivo: la Consulta Previa.
Edición N° 00256 – Semana del 27 de Mayo al 2 de Junio de 2011
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